Boa parte da nossa vida hoje é pautada em situações que acontecem no âmbito virtual. Some-se a isso o fato da democratização do acesso à rede. Resultado é que o Poder Judiciário vem recebendo muitas demandas referentes ao que acontece na rede e muitas delas dizem respeito a conteúdo já publicado e que foi deletado ou de comunicações privadas. O que o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.695/14) diz sobre isso?
É necessário, primeiro, expor os conceitos que envolvem os aparatos tecnológicos adotados pela lei, mais especificamente no seu art. 5º da referida lei. Como é uma legislação que trata de termos técnicos, seria descuidadoso que não houvesse a explicação referente a tais termos, o que permitiria gerar interpretações diversas e entendimentos conflitantes. São eles, na Lei nº 12.695/14 – Marco Civil da Internet:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, considera-se:II – terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;III – endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;VI – registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; eVIII – registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.
Vale a pena diferenciar registro de conexão e registro de acesso a aplicações de internet. O primeiro refere-se a um conjunto de informações relacionadas à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado a partir de um terminal para o envio e recebimento de pacote de dados (ocorre quando, por exemplo, um computador se conecta à internet); já o segundo corresponde às informações referentes à data e hora do uso de uma determina aplicação (como acesso ao Facebook, por exemplo) a partir de um determinado endereço IP.
Armazenamento de conteúdo
A lei traz uma especifidade no que diz respeito à proteção aos registros, dados pessoais e comunicações privadas:
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.
Embora não preveja se os provedores devam guardar e por quanto tempo o conteúdo das comunicações, fato é que, do disposto neste parágrafo (e também dos incs. II e III do art. 7º do Marco Civil), é possível concluir que, embora não deva guardar o conteúdo das comunicações de seus usuários, ordem judicial poderá obrigar os provedores a assim fazerem, em relação a um usuário específico, guarda esta que será, sempre, a partir da ordem judicial.
Se o Marco Civil não prevê o dever de coletar e armazenar as comunicações, os provedores não são obrigados a tal nem a fornecer o que não possuem ou não custodiam. Como dito, ordem judicial poderá determinar a guarda, sem que o provedor possa ser responsabilizado, no entanto, porque não guardou tais registros no passado, mas somente se descumprir a obrigação a partir da intimação ou ciência de ordem judicial específica.
Pode ocorrer, no entanto, de o próprio serviço prestado envolver a armazenagem das comunicações. No entanto, não se trata de “dever legal” de armazenar as comunicações, que, como vimos, não existe no Marco Civil da internet. Trata-se, tão somente, de uma permissão legal de que o serviço seja prestado desta maneira (com o consentimento do usuário), até mesmo sobre o abrigo da livre-iniciativa. (JESUS, 2016) Além disso, pode ser questionada a legalidade de uma comunicação privada que foi fornecida antes de ordem judicial, até porque a Constituição Federal protege a inviolabilidade das comunicações:
Art. 5ºXII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
O sigilo que a Constituição Federal protege é apenas relacionado com a “comunicação” em sie não abrange os dados já armazenados. Em outras palavras, a CF só protege a efetiva troca de informações. Este é o objeto tutelado pela norma inserta no art 5º, inciso XII, da Constituição da República. Os arquivos contidos no aparelho celular, por exemplo, não são protegidos pelo texto constitucional. Nesse sentido:
STF. Plenário. RE n. 418416-8, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ de 19/12/2006“(…) A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da Constituição, é da “comunicação de dados”, e não dos “dados em si mesmos”, ainda quando armazenados em computador. (cf. Voto no MS 21.729, Pleno, 510.95, Red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270)
O que a doutrina majoritária aposta é no sentido de que as comunicações em andamento não devem ser confundidas com os dados da comunicação já armazenados. A proteção trazida pela Lei da Interceptacao Telefônica protege apenas o “fluxo de comunicações”, ou seja somente resguarda a integridade do curso da conversa que é desenvolvida pelos interlocutores. A lei não proíbe que as autoridades tenham conhecimento do conteúdo dessa comunicação depois que elas ocorreram, caso fiquem armazenadas no computador, celular etc (sistemas de informática e telemática). Entende-se que cada interlocutor poderia ter excluído a informação e, se não o fez, não poderá invocar a lei nº 9.296/96 (CAVALCANTE, 2017).
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Em sentido contrário, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à correspondência). Daí decorre que, em nosso entendimento, é inconstitucional o parágrafo único do art. 1.º da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (GRECO FILHO, 2005)
Referências bibliográficas
- CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e STJ comentados. Salvador: JusPodivm, 2017.
- GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica – Considerações sobre a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
- JESUS, Damasio De. Marco civil da internet: comentários à lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014. São Paulo: Saraiva, 2014.